Un divorcio complicado
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De frente y por derecho

Iluminado Prieto
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Un divorcio complicado

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Don Javier Aguilar es periodista; trabaja en Estrasburgo como corresponsal de la Agencia Efe, y desde hace tiempo, tiene la gentileza de comunicar en su cuenta de la red social Twitter (@javieraguilar8) la publicación de aquellas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que entiende son de mayor interés. Su trabajo, bien atinado, ayuda a quienes estudiamos la doctrina de ese Tribunal en la interpretación y aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, nos ahorra tiempo, y por ello, el autor, que de niño aprendió aquello de dar al César lo que es del César, en lo que le corresponde y afecta, reconociendo esa labor de divulgación, les da las gracias a él y a su agencia. Una ventana abierta a Europa.

 

El día 7 de septiembre de 2021, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo pública la sentencia en la demanda 27516/14, Caso M.P. c. Portugal. Si bien el enlace nos lleva al texto de esa sentencia que aparece en pantalla en francés, un clic en el botón derecho del ratón abre un despegable en el que nos aparece la opción de traducción al español, y según va pasando el texto, la traducción automática aparece en pantalla; si interesa disponer de la traducción, se puede imprimir como pdf, y el archivo se guardará en “descargas”.

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Lo que se recoge en esta sentencia, tiene dos partes, se desarrolla en cuatro escenarios y tiene dos actores: la primera parte se dedicada a un divorcio complejo y se desarrolla entre Madrid, Lisboa y Luxemburgo; la segunda se dedicada a la lesión de un derecho humano con base en cuestión penal por la obtención y posterior aportación de unos documentos a unos procesos de familia, y se desarrolla entre Lisboa y Estrasburgo. En los procesos de familia – Madrid y Lisboa- y en la cuestión penal -Lisboa- participan los dos actores.

 

Primera parte

Estamos ante un conflicto matrimonial, ella española, el portugués, padres de dos niños. Residen en Portugal. Ella regresa a España con los niños e interpone ante un juzgado de Madrid una solicitud de medidas, relativa a la patria potestad de los menores. Solicitó la suspensión del proceso en el intento de llegar a un arreglo amistoso con el padre. No hay acuerdo. El padre interpone ante un juzgado de Lisboa un recurso pretendiendo un pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad de los menores, alegando en particular que los niños han sido llevados ilegalmente a España por la madre. Se reanuda el proceso suspendido en Madrid, para la adopción de medidas con relación a los niños, y se fija la fecha de una vista, que cuando se celebra, en presencia del Ministerio Fiscal (hay menores por medio) se centra en las medidas provisionales previas a la demanda de divorcio.

 

El Juez consciente de la circunstancia de las distintas nacionalidades de los cónyuges, en la resolución que dicta (auto), se declara competente para conocer y resolver el asunto con base en Derecho de la Unión Europea - en concreto en el artículo 8.1 del Reglamento (CE) no 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental- y fija las medidas provisionales referidas a la separación temporal de los cónyuges, atribución de custodia y ejercicio de la patria potestad de los niños.

 

La esposa interpone demanda de divorcio en Madrid, y unos días después el marido interpone otra demanda de divorcio en Lisboa. En ese momento los asuntos judiciales son tres: Madrid, divorcio; Lisboa, sobre la patria potestad y la retención de los niños por la madre fuera del domicilio familiar, y divorcio.

 

En Madrid, en el divorcio, se rechazó la incompetencia del juzgado alegada por el marido, que afirmaba la competencia de los juzgados portugueses; se dictó sentencia disolviendo el matrimonio, resolviendo sobre custodia de los menores a favor de la madre, sobre la patria potestad a favor de ambos progenitores, sobre la residencia de los menores y sobre la pensión alimenticia.

 

En paralelo, en Lisboa se entiende que los trámites iniciados en Madrid son anteriores a los iniciados allí, y con fundamento en el Reglamento arriba citado, se declara que la competencia para resolver corresponde a Madrid, y se suspenden ambos procesos.

 

En Madrid, las dos partes apelan la sentencia, y resuelta la apelación el marido recurre en casación, pero dado que en Lisboa el marido ha recurrido hasta que el último Tribunal luso planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, relativa a la competencia entre tribunales de distintos estados, el Tribunal Supremo español suspende el proceso.

 

En Luxemburgo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió mediante auto el día 16 de julio de 2015, ECLI:EU:C:2015:512 fijando como órgano competente entre el de Madrid y el de Lisboa, el primero en el que se iniciaron los litigios, Madrid.

 

En Madrid, el Tribunal Supremo español confirmó el divorcio, la custodia a favor de la madre, y el régimen de visitas del padre. En Lisboa, el Tribunal de Familia de Lisboa, dictó el sobreseimiento con relación al divorcio y se declaró incompetente con relación a la cuestión de la patria potestad.

 

Segunda parte

La sentencia trata el contexto conflictual de la ruptura del matrimonio. Durante los diez años del matrimonio, la familia vivió entre España y Portugal. Meses antes de la ruptura, el marido encontró, en el ordenador familiar y en la cuenta de correo de su esposa, una serie de correos electrónicos y mensajes dirigidos y recibidos a través de una web de citas, lo que le dio a entender que su esposa venía manteniendo relaciones con terceros. El marido los imprimió. El acceso a la cuenta de correo de la esposa, tuvo dos momentos; uno inicial, en el que marido tuvo que realizar pruebas para dar con la contraseña de entrada; otro posterior, en el que, sin traba alguna, la esposa le permitió la entrada a la cuenta de correo.

 

Copia de esos correos fueron presentadas por el padre a los procesos judiciales, patria potestad y divorcio, que inició en Lisboa. Y en ese entorno conflictual que se ha dibujado, la esposa interpone en Lisboa frente al marido una acción penal el 12 de marzo de 2012, asentada en dos circunstancias: (i), el hecho de acceder a la cuenta de correo e imprimir los mensajes, meses de septiembre y octubre de 2010; (ii) el hecho de la aportación a los procesos judiciales iniciados por el marido de la copia de esos mensajes, 31 de agosto de 2011 y 27 de octubre de 2011, entendiendo que la presentación en juicio de esos correos electrónicos suponía una violación del secreto de correspondencia según el Código Penal portugués.

 

El punto 23 de la sentencia recoge la prescripción de la acción penal con relación al acceso e impresión de los correos (en España, el abogado que hubiera dejado prescribir la acción, con el artículo 467.2 del Código Penal, podría tener un disgusto). En consecuencia, la acción penal quedó limitada a la aportación a juicio de los mensajes, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se habían obtenido.

 

Si bien el marido fue procesado, el Fiscal dictó un auto en el que establecía que la esposa había dado acceso al marido a los mensajes, que no podía considerarse una violación de la correspondencia pues el acceso a esos correos se había producido en el matrimonio, existiendo un presunto acuerdo en cuanto al acceso a la correspondencia postal y electrónica de ambos, y consideraba que el uso de esos mensajes en el proceso relativo a la patria potestad no era desproporcionado. Más adelante el juez instructor dictó auto de sobreseimiento pues la esposa no había establecido con claridad como el marido había accedido a los correos electrónicos, y la duda, beneficiaba al acusado, además ese acceso se había producido en el matrimonio y ambos compartían su vida privada y en ella, su correspondencia.

 

La esposa recurre, y dice que, dado que no ha pretendido un resarcimiento económico, que retiraría la denuncia si el marido reconociera que había actuado mal al presentar los correos a juicio. El marido, no se avino y se ratificó en la legitimidad de la presentación, dado el contexto de los hechos y la decisión unilateral de la madre de regresar a España con los niños.

 

La sentencia de apelación nos dice que si bien en un primer momento el marido no estaba autorizado a entrar en la cuenta del correo electrónico de su esposa, posteriormente, esta lo autorizó. A partir de ese momento, los mensajes formaron parte de la vida privada de la pareja y no sólo de la privacidad de la esposa. En cuanto a la aportación a juicio, entendiendo lo vergonzoso que puede ser el asunto, se considera un derecho del esposo el uso en juicio de los mensajes, considerándolos como cualquier otra circunstancia íntima matrimonial que se exponen en ese tipo de procesos. En consecuencia, el marido no habría incurrido en responsabilidad penal.

 

En su demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la esposa se queja tanto del acceso del marido a los correos en su cuenta, como de su uso en juicio, entendiendo que se ha vulnerado su derecho al respeto de la vida privada y de su correspondencia, garantizados en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

 

El Tribunal admite la demanda, con base en la consideración de que los correos en cuestión son mensajes personales; que la persona puede esperar legítimamente que no se divulguen sin su consentimiento; y que su divulgación puede provocar un sentimiento fuerte de intromisión en su vida privada y en su correspondencia.

 

En este caso, la lesión del derecho la habría producido es esposo al acceder a la cuenta de correo electrónico de la esposa, leer los correos, imprimirlos y aportarlos a los procedimientos judiciales. El Tribunal se hace dos preguntas: (i) si el Estado portugués, en el cumplimiento de las obligaciones positivas que le incumbe cumplir para garantizar el derecho del artículo 8, dispone de un marco legal que permitiera a la denunciante afirmar su derecho al respeto de su vida privada y, (ii) si los tribunales que conocieron en las distintas instancias el caso sopesaron debidamente los intereses en juego.

 

El Tribunal opina que el marco jurídico portugués – tanto la legislación material y procesal penal que refiere en la sentencia, como la actividad desarrollada por la esposa en el proceso penal - ofreció a la demandante una protección adecuada del derecho al respeto a su vida privada y al secreto de su correspondencia.

 

El Tribunal cuestiona el razonamiento judicial de los tribunales portugueses por el que el consentimiento de la esposa al marido para el acceso a su correo conlleva que los mensajes formen parte de la vida privada de la pareja. Admite la argumentación por la que los tribunales portugueses excluyeron de responsabilidad penal al marido con relación a la violación del secreto de la correspondencia de la esposa cuando incorporó los correos a los procesos que inició. Y concluye que los tribunales portugueses respetando los criterios de la doctrina que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, ponderaron los distintos intereses en juego, el derecho de la esposa al respeto de su vida privada frente al derecho del esposo de tener una posibilidad razonable de probar en juicio los hechos que alega mediante la aportación de los correos. Y comparte con los tribunales portugueses tanto la relevancia en los procesos civiles de los mensajes de los correos que permiten una valoración de la realidad de la relación conyugal y familiar, como el que los efectos de su divulgación quedaron limitados a los dos procesos instados en Lisboa por el marido, pues el acceso público a los archivos de ese tipo de procedimientos está restringido y, además, los tribunales de Lisboa no examinaron las cuestiones ni entraron en el fondo, pues desde un principio se inhibieron en los dos asuntos presentados por el marido y declararon competente al juzgado de Madrid. El Tribunal entiende que existiendo un marco legal adecuado y, un equilibrio en la ponderación de los intereses en juego respetando los criterios que establece su jurisprudencia, no existen motivos fundados para modificar la decisión de los tribunales nacionales portugueses. En consecuencia, estima que no ha habido violación del artículo 8 del Convenio.

 

A modo de conclusiones: (i) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no admite en esta sentencia que los esposos puedan, por el mero hecho de la convivencia, acceder sin consentimiento a la vida privada y correspondencia privada de su cónyuge. Una cosa son las cartas que remiten las facturas de los consumos domésticos, otra cosa, son las cartas de amor. Cecilia, “Un ramito de violetas”. (ii) El Tribunal analiza las cuestiones que se le presentan en su conjunto y en su totalidad; esto obliga a quien inicia un proceso coordinar sus ramificaciones bajo la óptica de la jurisprudencia del TEDH; en este caso, se echa de menos esa coordinación.

 

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